過失性解除及違法解除后主張繼續(xù)履行勞動合同的相關問題分析
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案件回顧
劉某與公司簽訂了自2021年9月至2024年9月的勞動合同，并約定了自2021年9月6日至2022年3月5日的試用期。2022年3月1日，公司以其試用期內(nèi)不符合錄用條件，以及3個月內(nèi)累計遲到10次以上構成嚴重違紀為由單方解除了勞動合同。
至此，劉某向勞動仲裁委提出勞動爭議仲裁，主張公司系違法解除，要求自解除之日起恢復與公司之間的勞動關系，最終仲裁委及法院均不予支持其請求，但法院在認定公司解除違法的前提下主動判決公司支付違法解除賠償金。
01
爭議焦點
1.用人單位以“試用期不符合錄用條件”以及“嚴重違紀”為由解除勞動合同的合法性條件；
2.在用人單位被認定為違法解除的情形下，員工主張“繼續(xù)履行勞動合同”的，是否必須與其繼續(xù)履行勞動合同。
02
法律分析
一、針對焦點1：
根據(jù)《勞動合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責任的?！?/p>
該條法律規(guī)定即員工“過失性解除”，雖賦予了用人單位單方解除勞動合同的權利，但應謹慎使用，因用人單位需對員工存在的過錯事實、所適用的解除依據(jù)等負有較高的舉證責任，一旦解除過程中存在瑕疵，用人單位則將面臨支付違法解除賠償金的法律后果。鑒于本案中包含了第一和第二項過失情形，故對此需滿足的合法性條件分析如下：
1.以“在試用期間被證明不符合錄用條件的”為由解除的：
（1）公司首先應與員工約定明確、具體的錄用條件，或不符合錄用條件情形的書面約定或規(guī)定（且該書面約定中需明確員工不滿足條件的，將構成“試用期不符合錄用條件”），并被員工所簽收、確認；
（2）公司與員工約定的錄用條件是合理、客觀、可量化的，例如：1）公司約定員工需要“有韌性，抗壓性強”或者“具備良好的溝通、協(xié)調(diào)、組織能力”，這些條件很難量化，故公司想要舉證證明員工不滿足前述要求的難度較大；2）公司約定員工每季度銷售指標為100萬，但實際上該指標過高，基本沒有員工可以達成，則在合理性上將有所欠缺；
（3）公司應注意留存具體的證據(jù)以證明員工存在“不符合錄用條件”的情形，例如：公司認為員工是因為業(yè)績不達標構成“不符合錄用條件”的，則需證明公司與員工約定的合格指標為多少，員工實際達成多少，從而對比得出結論。同時，在與員工進行溝通時，也應盡量通過書面方式進行以固定證據(jù)；
（4）如上是從最嚴格角度進行的分析，即公司若能充分證明上述三點的，則在大部分地區(qū)，仲裁委或法院一般會支持公司系合法解除。但是，在實踐中，很少有公司能夠百分百滿足上述三個條件，則在此情況下，就需根據(jù)個案具體分析，例如：雖然公司沒有與員工簽署過書面的試用期考核要求，但告知過員工每季度銷售業(yè)績要求，員工未提出過異議，卻在試用期內(nèi)銷售業(yè)績?yōu)?，或者距離目標差距極大。此時，雖然公司方證據(jù)存在瑕疵，但是由于員工的工作表現(xiàn)按照常人理解距正常完成工作差距較大，仲裁員/法官有較大概率認定公司解除合法；
（5）最后，用人單位還需注意解除決定應在員工試用期屆滿前作出，如解除時間已逾試用期的，則解除行為違法。
2.以“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”解除勞動關系的：
（1）公司存在合法有效的規(guī)章制度并已經(jīng)民主程序；
（2）有證據(jù)證明員工存在不當行為，且該行為符合規(guī)章制度中所明確規(guī)定的嚴重違紀情形，對應的處分為解除勞動關系；
（3）依法履行法定的單方解除流程。
二、針對焦點2：
根據(jù)《勞動合同法》第四十八條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金?！?/p>
在用人單位被認定為違法解除勞動合同的前提下，員工既可以要求繼續(xù)履行合同，也可以要求支付賠償金。但是，如果勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同，而用人單位堅持不同意的，則法院最終并不必然判決二者恢復勞動關系。
綜合各地司法實踐及實務判例，在員工要求繼續(xù)履行勞動合同的情況下，法院原則上會支持該主張，但如用人單位堅持拒絕繼續(xù)履行勞動合同的，則部分法院會根據(jù)用人單位提出的抗辯理由及實際情況，從主客觀兩方面審查勞資雙方是否已失去信任與合作基礎、勞動合同是否能夠繼續(xù)履行，以及是否存在繼續(xù)履行的必要，以此來判斷是否應當恢復勞動關系，更有法院據(jù)此在駁回繼續(xù)履行的請求后直接判決用人單位支付賠償金。
如本案中，上海地區(qū)仲裁委及法院的觀點為：勞動關系具有人身依附性與財產(chǎn)依附性的雙重屬性，勞動關系的正常履行需要勞資雙方彼此信任、互相配合方能實現(xiàn)，如雙方顯已失去信任基礎、無法協(xié)商一致確定新的工作崗位，且勞動合同客觀上已無法繼續(xù)履行的條件下（如原崗位不存在或已有新員工上崗），基于審執(zhí)兼顧的考慮，判決恢復勞動關系具有一定執(zhí)行風險，也極易激化矛盾，造成不穩(wěn)定因素。此種情形下，繼續(xù)履行勞動合同也不利于勞動者權益保護，亦不利于和諧用工關系建立的宗旨。因此，不予支持勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的請求，但用人單位屬違法解除勞動合同，應當支付賠償金。
綜上，本案中集合了兩種常見且對于用人單位來說較難把握證據(jù)收集點的情形，建議用人單位對于解除或終止勞動合同的決定提前做好風險評估。
